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Analyse de la décision: Cass., crim., 7 janvier 2020, n°19-80.136, Publié au bulletin

Le délit d’apologie publique d’actes de terrorisme, incriminé à l’article 421-2-5 du Code pénal, a déjà donné lieu à deux arrêts récents de la chambre criminelle de la Cour de cassation venant préciser sa définition. D’abord, dans un arrêt du 11 juillet 2017, la Haute juridiction s’est penchée sur la notion d’apologie « publique » considérant que le délit était constitué lorsque les propos étaient « tenus à voix haute dans des circonstances traduisant une volonté de les rendre publics ». Ensuite, dans un arrêt du 4 juin 2019, elle s’est intéressée à la notion même « d’apologie » et a affirmé qu’elle renvoyait au « fait d’inciter publiquement à porter sur (les actes de terrorisme) un jugement favorable », le fait de susciter simplement la crainte et le rejet n’étant pas suffisant. Cette fois, dans l’arrêt du 7 janvier 2020, la Cour de cassation est confrontée aux suites ou conséquences de ce délit, plus précisément au délit de recel d’apologie publique d’actes de terrorisme.

Le délit général de recel est défini à l’article 321-1 du Code pénal. Il existe plusieurs délits spéciaux de recel, par exemple le recel de cadavres (article 434-7) ou le recel de malfaiteurs (article 434-6). Aucun délit spécial de recel n’est néanmoins prévu en matière d’apologie d’actes de terrorisme. C’est donc au délit général de l’article 321-1 du Code pénal qu’il faut se référer ici, et plus précisément au recel-détention de l’alinéa 1er(par opposition au recel-profit de l’alinéa 2) : « Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit ».

En l’espèce, dans le cadre d’une perquisition effectuée au domicile et dans le véhicule du prévenu, de nombreux documents et enregistrements audiovisuels faisant l’apologie d’actes de terrorisme avaient été retrouvés dans son ordinateur portable et ses deux téléphones portables, documents et enregistrements qu’il avait téléchargés sur Internet. Les juges du fond ont déclaré le prévenu coupable du délit de recel d’apologie d’actes de terrorisme. Celui-ci s’est néanmoins pourvu en cassation se fondant essentiellement sur l’article 10 de la CEDH lequel consacre la liberté d’expression. La Cour de cassation répond en deux temps.

Elle affirme, dans un premier temps, que « entre dans les prévisions des articles 321-1 et 421-2-5 du Code pénal le fait de détenir, à la suite d’un téléchargement effectué en toute connaissance de cause, des fichiers caractérisant l’apologie d’actes de terrorisme ». Ce premier élément de réponse n’est pas douteux.

Matériellement, le recel suppose l’existence d’un crime ou d’un délit dont le recel est la conséquence (condition préalable), l’existence d’une chose corporelle issue de l’infraction d’origine (encore que certains arrêts admettent le recel de choses incorporelles) et une détention de celle-ci, qui implique que le receleur ait eu la chose entre les mains. Tous ces éléments étaient réunis en l’espèce. D’une part, le délit d’apologie publique d’actes de terrorisme est l’infraction principale, incriminée dans le Code pénal et commise antérieurement au recel. D’autre part, la chose qui pourrait être ici qualifiée d’incorporelle, ne l’est pas vraiment en réalité puisqu’elle repose sur un support (ordinateur et téléphone portable). Elle provient bien d’ailleurs du délit d’origine puisqu’il s’agit de documents et d’enregistrements qui contiennent en eux-mêmes ladite apologie. Enfin, le prévenu détenait ces documents et enregistrements.

Moralement, le recel suppose que le receleur détienne la chose en sachant qu’elle provient d’une infraction. Sur ce point, la Cour de cassation se montre toujours très sévère et a pu aller jusqu’à sanctionner l’absence de curiosité du prévenu (Crim. 08/04/2010). En l’espèce, cette condition ne fait aucun doute. Selon la cour d’appel, « M. X s’est procuré et a détenu en toute connaissance de cause des choses provenant d’une action qualifiée crime ou délit par la loi ». Le pourvoi ne le remet d’ailleurs pas en cause.

Mais la Cour de cassation complète sa réponse, dans un second temps : « Cependant, une condamnation (du chef de recel du délit d’apologie d’actes de terrorisme) n’est compatible avec l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme que si est caractérisée, en la personne du receleur, son adhésion à l’idéologie exprimée dans de tels fichiers ». Ce faisant, la Cour ajoute une condition à l’élément moral du délit de recel : il ne suffit pas que le receleur sache que les documents et autres constituent une apologie d’actes de terrorisme, donc qu’il détienne des choses en sachant qu’elles proviennent d’une infraction, il faut encore qu’il adhère à l’idéologie terroriste qui y est exprimée. En l’espèce, la Cour de cassation considère que les juges du fond ont bien caractérisé cette adhésion idéologique. Ils ont ainsi relevé, d’une part, le comportement du prévenu et, d’autre part, « la multiplicité, la diversité et le caractère volontaire de la sélection des documents téléchargés ». Compte tenu du grand nombre et de la grande variété des documents en cause et de leur sélection volontaire par le prévenu, qui les a donc choisis et ne les a pas téléchargés au hasard, on peut considérer qu’il a adhéré à l’idéologie exprimée en leur sein et que son action n’était guidée ni par la « simple curiosité » ou la « quête spirituelle », ni par sa « situation de détresse psychologique, matérielle et familiale ».
 

Cette solution rejoint, en réalité, le débat né lors de la création du délit de consultation habituelle de sites Internet terroristes par la loi du 3 juin 2016, auquel le Conseil constitutionnel a mis fin à deux reprises. L’ancien article 421-2-5-2, alinéa 1, du Code pénal, dans sa version initiale, incriminait « le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d’actes de terrorisme, soit faisant l’apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie ». Son alinéa 2 ménageait toutefois des exceptions : « Le présent article n’est pas applicable lorsque la consultation est effectuée de bonne foi, résulte de l’exercice normal d’une profession ayant pour objet d’informer le public, intervient dans le cadre de recherches scientifiques ou est réalisée afin de servir de preuve en justice ». Dans une décision QPC du 10 février 2017 (n° 2016-611 QPC), le Conseil constitutionnel a abrogé cette disposition pour plusieurs motifs dont l’un en particulier partage les mêmes préoccupations que l’arrêt du 7 janvier 2020. Il a, en effet, reproché au texte de punir le comportement sans exiger que l’auteur de la consultation habituelle des sites Internet terroristes « ait la volonté de commettre des actes terroristes ni même la preuve que cette consultation s’accompagne d’une manifestation de l’adhésion à l’idéologie exprimée sur ces services ». C’est pour cette raison que la loi du 28 février 2017 a modifié la définition de l’infraction en précisant que la répression ne pouvait intervenir que si « cette consultation (s’accompagnait) d’une manifestation de l’adhésion à l’idéologie exprimée ». La nouvelle version n’a toutefois pas non plus trouvé grâce aux yeux du Conseil constitutionnel, notamment parce que l’adhésion à l’idéologie lui est apparue insuffisante : « Si le législateur a ajouté à la consultation, comme élément constitutif de l’infraction, la manifestation de l’adhésion à l’idéologie exprimée sur ces services, cette consultation et cette manifestation ne sont pas susceptibles d’établir à elles seules l’existence d’une volonté de commettre des actes terroristes ».

En définitive, parce qu’Internet est accessible à tous et permet de se procurer ou de visionner un très grand nombre de documents, vidéos, photos, informations… il est au cœur des préoccupations du droit pénal. Il est le terrain fertile de la commission d’infractions, en tête l’apologie et le relais du terrorisme. Mais il doit inspirer une grande méfiance à l’égard de laquelle la Cour de cassation se montre ici vigilante : il ne faut pas entrer dans une dynamique du « tout répressif » et il convient de s’assurer que les condamnations s’accablent sur les bonnes personnes, celles qui consultent des sites ou réceptionnent l’apologie des actes de terrorisme avec conviction et adhésion, et pas simplement par curiosité ou détresse, par exemple. Dans le cas contraire, c’est la liberté d’expression qui serait atteinte de manière disproportionnée.

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